最高法案例（合伙承包工程）： 个人合伙承包工程起诉发包人索要工程款的，是否必须全体合伙人共同作为原告参加诉讼？

转载来源：建工案例研习

【裁判要旨】

对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人是否必须作为共同原告参加诉讼，应当取决于诉讼标的是否可分，如果合伙事务及所主张的内容系不可分的，只有所有合伙人均到庭参加诉讼，方能查明相关案件事实，一般应当认定为必须共同参加诉讼；如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时的共同诉讼人应当不属于必须参加诉讼的主体。

【案件来源】

陕西水魔方旅游开发有限公司、高可芯建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

最高人民法院：(2020)最高法民再22号

【案由】

民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

【关键词】建设工程>个人合伙>共同诉讼人

【再审经过】

再审申请人陕西水魔方旅游开发有限公司（以下简称水魔方公司）因与被申请人高可芯及一审被告、二审上诉人董余斌建设工程施工合同纠纷一案。水魔方公司不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终704号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月29日以（2018）最高法民申5636号民事裁定提审本案。提审后，本院依法由主审法官王东敏担任审判长，与主审法官杨卓、主审法官曾朝晖组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。董余斌经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水魔方公司向本院申请再审，请求：一、依法撤销一、二审判决，并裁定中止执行；二、依法将本案改判或发回重审；三、本案一、二审诉讼费由高可芯承担。

【裁判精要】

最高人民法院认为：

一、关于原审是否存在应当参加诉讼的合伙人未参加诉讼的问题。

（一）关于本案合伙人的确定及人数问题。原审法院根据已查明的事实，认定高可芯、高利利、高康余、高利娃、吕宝利（吕宝利与周景算一方）在案涉工程中，共同投资参与施工，即认定案涉工程的合伙人为五方。虽然对于贾阿龙、王喜孝是否为本案的合伙人及合伙成员人数，当事人各持一词。但原审法院通过一、二审程序已经对此问题予以认定，即贾阿龙已经认可其就土方工程并无投资，其交给周景的2万元围墙投资款，周景称交给了高可芯，但高可芯对此并不认可，在无其他证据予以证明贾阿龙系共同投资人时，原审法院认为贾阿龙并非案涉项目合伙人，并无不当。王喜孝本人认可其领取的系围墙工程款，高可芯亦证明王喜孝已经领款完毕，原审法院认定王喜孝并非本案项目的合伙人，亦无不当。故在没有新的证据加以证明时，原审法院根据现有证据认定本案项目的合伙人为：高可芯、高利利、高康余、高利娃、吕宝利（与周景算一方）五方，具有事实依据，应予确认。水魔方公司认为目前合伙人尚有争议、贾阿龙、王喜孝也应当系合伙人等主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。

（二）关于全体合伙人是否必须共同作为原告参加诉讼的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案中，原审法院已经认定的合伙人为五方，水魔方公司认为，根据前述司法解释的规定，全体合伙人为共同诉讼人，必须共同作为原告参加本案诉讼，且须全体合伙人共同推荐高可芯为代表人，其方可代表全体合伙人参加诉讼。

本院认为，对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人是否必须作为共同原告参加诉讼，应当取决于诉讼标的是否可分，如果合伙事务及所主张的内容系不可分的，只有所有合伙人均到庭参加诉讼，方能查明相关案件事实，一般应当认定为必须共同参加诉讼；如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时的共同诉讼人应当不属于必须参加诉讼的主体。此种理解，也系防止合伙人在内部存有矛盾时，部分合伙人拒绝配合其他合伙人对外主张相关权利，而导致其他合伙人的权利受到损害的情形。

本案中，五方投资者之间系共同投资、平均分配的合伙模式，五个合伙人的权利义务系均等可分的，其中吕宝利明确表示不同意高可芯代其索要工程款。此时，若强迫五方必须共同作为原告参加诉讼，方可对外主张权利，对于其他合伙人并不公平。高可芯、高利利、高利娃、高康余通过合伙人会议决议，一致同意高可芯代除吕宝利之外的合伙人主张工程款，在无证据证明该合伙人会议决议无效时，高可芯提起本案诉讼，并无不妥。原审法院认为高可芯提起本案诉讼，主体适格，吕宝利（与周景算一方）的应得份额，分离出本次诉讼，由吕宝利自行主张，并无不当。故水魔方公司关于本案合伙人为必须作为共同原告参加本案诉讼、原审法院认定诉讼主体错误的主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。

另外，除高可芯外，其他合伙人并没有作为诉讼当事人参加本案诉讼，但为了查明本案事实，其余合伙人以证人的形式出庭作证，协助查明本案相关案件事实，并不存在程序错误问题。至于吕宝利是否参加本案诉讼，根据已查明的事实，在原审程序中，吕宝利明确不同意高可芯代其索要工程款，吕宝利本人也明知本案工程款诉讼而未申请参加，系吕宝利对其个人权利的处分，本院不予理涉，故原审法院并不存在损害其诉讼权利和实体权益的情形。因此，水魔方公司关于原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，应当通知上述人员作为共同原告参加诉讼，而不应以证人身份出庭作证，程序违法等主张，本院依法不予支持。