建设工程转包、分包二者的区别和相关法律规定

建工圈儿 小眼看法    

01建设工程转包，是指承包人承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将真承包的全部建设工程转给他人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转给第三人承包的行为。 建设工程转包既可以是将全部工程转包给他人，也可以是将全部工程肢解后转包给多人。根据建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第七条的规定，建设工程转包的类型有七种之多。转包行为无合法与违法之分，所有的转包行为均为非法。转包行为违反《民法典》、《建筑法》《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等法律法规规定，转包行为一律无效。

02 建设工程分包    

建设工程分包，是指总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，将自己承包的某一部分工程或某几部分工程再发包给其他承包人完成。建设工程分包包括违法分包和合法分包两种情况。 对于违法分包，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第八条规定∶"本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。"根据这一定义，违法分包的主体一方是从发包人处承包工程的承包人，另一方是分包合同的承包人。违法分包行为的违法性体现为，承包人把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为，违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定。关于各类违法分包行为的具体规定，主要体现在《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规和规章中。

关于合法分包，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定;"房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。 本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。"根据上述规定，可以总结出合法分包的条件∶一是分包须经发包人同意，无论是事前在总承包合同中约定允许分包事宜，还是发包人在分包时表示同意或者事后追认；二是分承包人应具有相应的资质，缺乏相应资质的个人或单位不能成为分承包人；三是分包工程限于非主体结构工程，但是主体结构是钢结构工程的除外；四是与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能分包工程，分承包人不能再分包工程；五是分包限于专业分包或者劳务分包。 在合法分包的情况下，发包人、分包人和分承包人之间形成两个合法的合同关系∶一是发包人与分包人之间的总承包合同关系；二是分包人与分承包人之间的分包合同关系。各方当事人的权利义务应当根据各自的合同约定确定。但也会依据《建筑法》等法律规定产生一定的权利义务关系，主要体现在以下两个方面：第一，分包人（总承办单位）和分承包人（分包单位）就分包工程对发包人（建设单位）承担连带责任；第二，分包人可参照《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定请求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。    

03 二者的区别    

建设工程转包与分包的不同点在于：首先，转包是非法的，分包有合法分包和违法分包；其次，转包是将承包人所承包的全部工程转包给他人施工，其本人并不履行建设工程施工合同项下的施工义务。分包，是将所承包工程中的部分工程分包给其他单位或者个人施工。区分两者的关键在于承包人是对其所承包的建设工程进行部分施工还是均不施工。如果承包人对其所承包的建设工程进行部分施工，将剩余部分分包给其他企业或个人施工，则属于分包行为。如果承包人对其所承包的建设工程均不施工，而是将全部工程转包给其他单位或个人施工，或者将工程肢解后再转包给不同的施工人施工，则属于转包行为；第三，所有的转包行为，无论是直接转包还是变相肢解转包，均为法律所禁止，均系非法行为。但对于分包行为，法律所禁止的只是违法分包。对于合法的专业分包和劳务分包，应当依法予以保护。因此，实践中，要严格注意区分分包行为与转包行为，尤其是合法分包行为与转包行为。

以上理解来源于《民事审判指导与参考（总第83辑）》