【以案释法】最高法：挂靠人承揽工程后又以被挂靠人名义分包工程的，实际施工人明知挂靠关系的，挂靠人承担还款责任，被挂靠人不承担责任

建工案例研习     2025年05月20日  

【案件来源】 何黎华、邓永刚建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 最高人民法院：(2019)最高法民终1852号

【案由】 民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

【审理经过】 上诉人何黎华因与被上诉人邓永刚及一审被告海南华成建设有限公司（以下简称海南华成）、首永雄、杨彦斌、永兴县交通建设投资有限责任公司（以下简称永兴交投）、永兴县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年11月21日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

【一审诉讼请求】 邓永刚向一审法院起诉请求： （一）海南华成、何黎华、首永雄、杨彦斌共同连带支付工程款11058.535220万元（以下均为人民币），并支付逾期付款利息（按年利率6%计算，自2013年12月25日起至实际清偿之日止）； （二）永兴县人民政府、永兴交投在欠付工程款范围内承担连带清偿责任； （三）本案诉讼费、保全费由何黎华、首永雄、杨彦斌、海南华成、永兴交投、永兴县人民政府共同负担。

【裁判精要】 一审法院：湖南省高级人民法院认为： 二、承担欠付工程款的民事责任主体。 （1）何黎华、首永雄、杨彦斌三人系合伙投资承包涉案项目道路建设，借用海南华成的名义与邓永刚签订《建筑工程施工合同》，作为合同的实际相对方和履行人，三人应当对何黎华等所欠工程款承担直接偿还责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”何黎华、首永雄、杨彦斌作为合伙人应当对本案债务承担连带偿还责任。 （2）海南华成是否应对本案所欠工程款承担民事责任。邓永刚依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，主张海南华成对何黎华欠付的工程款承担连带责任，海南华成缺席本案审理未提出抗辩主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释规制的是“转包人、违法分包人”的违法分包、转包法律关系而非“资质借用人”的资质借用法律关系。根据本案已查明的事实，海南华成系出借建筑施工资质给何黎华与永兴交投签订涉案工程项目施工合同，双方之间构成建筑施工资质借用合同关系，并非海南华成独立与永兴交投协商签订施工合同后，将案涉工程项目违法转包或非法分包给何黎华等施工，双方之间不构成违法分包、非法转包合同关系，且何黎华借用海南华成建筑施工资质是经邓永刚的合伙人欧阳德介绍的，由此说明邓永刚明知其合同的真实相对方是何黎华而非海南华成，邓永刚与海南华成之间不存在分包工程的真实意思表示，合同也是由何黎华、首永雄、杨彦斌实际履行的。再者，本案道路工程项目系何黎华、首永雄、杨彦斌三人实际投资建设交工后由永兴交投回购的BT项目。因此，邓永刚依据上述司法解释规定主张海南华成应当承担连带责任的理由不能成立。另，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，这是诉讼法关于诉讼主体的规定，邓永刚主张海南华成承担连带责任属于实体法上的责任，该实体请求权应当具有实体法上的法律基础。建筑法虽然明令禁止挂靠，但属于行政管理性规定，并没有对挂靠情形下的民事责任作出明确规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对借用资质情形下资质出借人承担何种责任也没有规定。最高人民法院关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的相关司法解释虽然有挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任的规定，但本案是建设工程施工合同纠纷案件，而非旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件，上述两个司法解释在本案中没有适用的余地。即使参照上述司法解释规定，挂靠人与被挂靠人对外应承担连带责任，也应当仅限于保护合法的善意相对人。本案中，何黎华、首永雄、杨彦斌借用（挂靠）海南华成的施工资质是邓永刚的关联人居间介绍的，邓永刚明知何黎华、首永雄、杨彦斌违法挂靠，自己也没有施工资质违法施工，其不是民法上的善意相对人，不具有法律上的保护之必要。因此，邓永刚根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》和关于审理旅游纠纷案件、道路交通事故损害赔偿案件的司法解释的相关规定，主张海南华成承担连带责任，应不予支持。 （3）永兴县人民政府、永兴交投是否应对本案所欠工程款承担连带责任。邓永刚起诉主张永兴县人民政府、永兴交投对何黎华欠付的工程款承担连带责任，永兴县人民政府、永兴交投抗辩主张其与海南华成、何黎华、首永雄、杨彦斌已移交结算清楚，工程款已全部支付完毕，不承担欠付款责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”根据已查明的事实，首先，永兴县人民政府不是涉案工程的发包人和合同的相对方，邓永刚主张永兴县人民政府对本案所欠工程款承担民事责任，没有事实和法律依据；其次，涉案工程审计工程价89608.8409万元，永兴交投提供转账凭证等证据证明已付工程款89856.7622万元，何黎华、首永雄、杨彦斌也认可审计确定的工程款已全部支付完毕，邓永刚在诉讼中对此没有提出实质异议，庭审中表示“如确实没有欠付工程款，则永兴交投不需承担责任”。因此，邓永刚起诉主张永兴交投应在欠付工程款范围内承担责任没有事实基础，应不予支持。 （注：该判项二审未上诉）